Sobre la subrogación -por cierto, caballo de batalla con la CNMC en la redacción del V Acuerdo hasta el punto de que fue rechazada en cada uno de los tres borradores presentados por patronal y sindicatos- la Audiencia Nacional hace un durísimo pronunciamiento, como continuación del expediente sancionador de la CNMC de septiembre de 2020, y calificándola en la sentencia de “inconstitucional”, de “atentado a las libertades” y de herramienta para “perpetuar el monopolio en la contratación” en el sector de la estiba.
Con carácter general hay que precisar, en primer lugar, que la subrogación se derivó al ámbito de la negociación colectiva por expreso deseo del Gobierno, que no quiso resolver esta cuestión directamente en el Real Decreto Ley de 2017. En segundo lugar, la subrogación fue, desde el mismo momento en que se inició la liberalización, la bandera sindical para garantizar el empleo y su condición irrenunciable para abordar cualquier otro tipo de negociación.
De ahí que nada más aprobarse el real decreto de 2017 se forzara a las empresas a modificar el IV Acuerdo e incluir la subrogación, denunciada por la patronal Asoport y sentenciada ahora por la Audiencia Nacional, que reitera los argumentos del CNMC para subrayar que la subrogación “constituye una medida injustificada, desproporcionada y discriminatoria que afecta a la libertad de contratación de trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías y de la libertad de las empresas titulares de la licencia para la prestación de dicho servicio de participar o no en sociedades cuyo objeto social sea la puesta a disposición de los trabajadores”.
QVO VADIS MARCO LABORALTras la sentencia de la Audiencia Nacional, el marco laboral en la estiba se enreda aún más si cabe, dibujando un panorama más que complicado en el que se acumulan una serie de claves que siembran de dudas el futuro del V Acuerdo Marco para las relaciones laborales en la estiba portuaria:18 MESES CADUCADOSEl marco laboral en la estiba lleva por ley caducado desde el 1 de enero de 2020, tras entrar en vigor la cláusula que declara nulo de pleno derecho todo acuerdo convenial contrario a la legislación y no haberse aprobado un nuevo marco laboral que dé el relevo al IV Acuerdo Marco.19 MESES BLOQUEADOSHan transcurrido ya 19 meses desde que se firmara la primera propuesta de borrador del V Acuerdo Marco, sin que haya podido ver todavía la luz un texto definitivo.3 VECES INFORMADOSA lo largo de 2020 la CNMC informó hasta en tres ocasiones en contra de otros tantos borradores del V Acuerdo, llevando a las partes a un callejón sin salida ante su incapacidad de consensuar un texto que superara el filtro de la CNMC.1+1 SENTENCIADOSEn el último año y medio el marco laboral de la estiba acumula un expediente sancionador de la CNMC y una sentencia de la Audiencia Nacional, ambos por el contenido del IV Acuerdo Marco y la subrogación, eje del posicionamiento sindical en la negociación del V Acuerdo. En ambos procesos se resolvió en contra de los agentes sectoriales.¿CUATRO VECES REGULADOS?Desde 2017 se han aprobado un total de dos reales decretos ley y un real decreto para desarrollar la liberalización del sector de la estiba, tres normas que el Gobierno tiene intención de convertir en cuatro, tras venir trabajando desde comienzo de año en un nuevo real decreto ley que busca disipar algunas incertidumbres para facilitar precisamente la aprobación del V Acuerdo. Está por ver el recorrido de este borrador.
“La subrogación viene a suponer un directo atentado a las dos libertades básicas que, en cumplimiento de la sentencia del TJUE, consagra el real decreto ley de 2017” La diferencia entre la subrogación del IV Acuerdo Marco de estiba y las restantes subrogaciones convencionales es que, a juicio de la Audiencia Nacional, “lo previsto para el sector de la estiba no constituye una garantía para un supuesto de transmisión de actividad, sino que la garantía de empleo se configura como absoluta, incondicionada y totalmente desligada de la actividad real de las empresas afectadas”.
“No concurre una transmisión de actividad entre operadores que ampare la subrogación, sino que el hecho causante de la subrogación es la mera separación” de la sociedad de estiba, es decir, “se trata de una carga adicional arbitraria e injustificada”, ya que “no existe una contrata sobre la que se apoye la actividad, sino que es el dato de la participación de una empresa estibadora en el capital y el ejercicio de su derecho de separación lo que automáticamente desencadena la subrogación de los trabajadores”.
“El sistema convencional de subrogación consigue su propósito: que el sistema de prestación de los servicios en la estiba siga controlado por los CPE” Mera separación
Insiste la Audiencia que “no existen unos trabajadores afectos a la actividad y no es la actividad lo realmente relevante para la subrogación, sino simplemente la separación de la sociedad y la participación de la empresa estibadora en el capital de la misma”.
Por tanto, la Audiencia, como la CNMC, reitera que la subrogación limita la capacidad de organización de las empresas estibadoras al imponerle un número de trabajadores que no necesariamente guarda relación con sus necesidades; perpetúa el monopolio de la contratación del personal por parte de las sociedades de estiba y obstaculiza el acceso de nuevos trabajadores a dicho mercado de trabajo, favoreciendo a aquellos previamente vinculados a las sociedades.
De esta forma, según subraya la CNMC, “el sistema de subrogación ha conseguido su propósito”, que es que “el sistema de prestación de los servicios en la estiba sigue controlado por las SAGEP (transformadas en CPE), sin que apenas se hayan producido supuestos de separación de empresas estibadoras de dichas sociedades”.
“La subrogación convencional obligatoria resulta contraria al principio de igualdad y, por tanto, debe ser declarada nula por inconstitucional”
En conclusión, para la Audiencia Nacional “la subrogación, en la práctica, viene a suponer un directo atentado a las dos libertades básicas que, en cumplimiento de la sentencia del TJUE establecía el real decreto ley de liberalización de 2017: la libertad de contratación de trabajadores portuarios para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías y la libertad de participar o no en empresas cuyo objeto social sea la puesta a disposición de trabajadores portuarios.
Para la Audiencia la obligación de subrogación genera un doble efecto: actúa como desincentivo al ejercicio del derecho de separarse de la SAGEP y coloca a estas empresas en una posición desigual y de desventaja frente a nuevos operadores.
Como conclusión, para la Audiencia Nacional la subrogación convencional obligatoria en el IV Acuerdo Marco “resulta contraria al principio de igualdad y, por tanto, debe ser declarada nula por inconstitucional”.
Por qué se juzgan cuestiones "nulas de pleno derecho"Una de las cuestiones fundamentales y más llamativas que plantea la sentencia de la Audiencia Nacional es por qué se entra a juzgar el IV Acuerdo Marco si la legislación vigente ya establece que desde el 1 de enero de 2020 todos los principios conveniales contrarios a la legislación de liberalización de la estiba son nulos de pleno derecho.Precisamente, en el juicio este era uno de los principales argumentos de las partes demandadas para rechazar la demanda, al plantearse que no procedía pronunciarse sobre la idoneidad legal o no de determinados aspectos del IV Acuerdo pues desde el 1 de enero de 2020 ya se establecía que todo aspecto contrario a la legislación vigente era nulo de pleno derecho.Aspectos contrarios que, a priori, es absolutamente lógico que el IV Acuerdo Marco los contuviera, pues hablamos de un convenio negociado y aprobado con mucha antelación a la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014 y, claro está, a las normativas de liberalización que se aprobaron en España a partir de 2017.Dicho esto, en su sentencia la Audiencia recuerda que por parte de la demandante “en aras de la seguridad jurídica interesa un pronunciamiento expreso a fin de evitar dudas acerca del alcance y de la aplicación de determinadas disposiciones del IV Acuerdo Marco” que contravengan la legislación vigente.No olvidemos que el objetivo de la demandante Asoport con este procedimiento judicial era que el espejo del IV Acuerdo Marco sirviera como base de denuncia para evitar que se introdujeran en el V Acuerdo (que sigue sin haberse aprobado definitivamente) aquellos aspectos a su juicio contrarios a la legislación.
La Audiencia Nacional desestima en su sentencia la alegación de “falta de acción”.
El objetivo planteado por Asoport en su denuncia era que determinadas disposiciones del IV Acuerdo Marco fueran expulsadas “expresa y definitivamente” del ordenamiento jurídico, máxime al no haberse adaptado el V Acuerdo Marco a las recomendaciones de la CNMCDefinitivamente
En este sentido, Asoport solicitó a la Audiencia Nacional que se pronunciara sobre aquellas disposiciones que contravengan la actual legislación de estiba española, la legislación europea y la sentencia del TJUE de 2014 para declararlas “nulas de pleno derecho, expulsándolas expresa y definitivamente del ordenamiento jurídico, debiendo pronunciarse la Sala sobre los preceptos impugnados”.
Es más, se ponía el énfasis en la necesidad de un pronunciamiento “máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido sin que conste que la nueva versión del V Acuerdo Marco se haya adaptado a las instrucciones precisas de la CNMC”, en referencia a los tres informes de recomendaciones sobre los otros tantos borradores del V Acuerdo.
A partir de aquí y en respuesta al argumento de “falta de acción” expuesto por los demandados, la Audiencia desestima esta pretensión al considerar que forma parte del objeto del procedimiento pronunciarse sobre los aspectos concretos para los que se exige impugnación, eso sí, dejándose claro en la sentencia que en el procedimiento “no debe ni puede entrarse en el examen de las circunstancias concretas de la evolución de la liberalización del sector de la estiba y la transformación del régimen de la estiba, sino que el conocimiento de la Sala se ve circunscrito únicamente a examinar en abstracto si el contenido de los preceptos concretos del IV Acuerdo Marco denunciados como ilegales se ajustan a los cánones de legalidad”, por lo que tal y como se recoge en la sentencia “no es objeto del procedimiento de impugnación de convenio el análisis de la evolución del empleo y los flujos entrada y salida de trabajadores de la estiba, la contratación dentro y fuera de los centros portuarios de empleo, las condiciones laborales, las magnitudes básicas del sector de la formación de estibadores y el impacto de todo ello sobre la competitividad portuaria española”.
En este sentido, la Audiencia opta por posicionarse para entrar a valorar si procede dejar sin efecto aquellos determinados preceptos del convenio que sean contrarios a la legalidad vigente .
Perpetua inestabilidadCasi siete años después de la sentencia del TJUE y cuatro años después del inicio de la reforma legislativa de liberalización, el sector de la estiba sigue anclado en la perpetua inestabilidad.La enésima intentona para buscar la luz al final del túnel la puso sobre la mesa en marzo el Gobierno, que dio el pistoletazo de salida a una nueva reforma legislativa en el sector de la estiba portuaria, de la mano de un borrador de real decreto ley que busca fortalecer la seguridad jurídica y facilitar la aprobación del V Acuerdo Marco, bloqueado desde diciembre de 2019.Con todo, dicho borrador parece arrojar a tenor de los últimos acontecimientos más luces que sombras sobre un sector que se sigue enredado en cuatro frentes fundamentales.1.- AUDIENCIA NACIONALLa Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha sentenciado en contra de la subrogación en la estiba, tal y como se recogió en el IV Acuerdo Marco, base fundamental del modelo de subrogación que se quiere aprobar en el V Acuerdo. En la sentencia se califican los preceptos del IV Acuerdo de “sistema de gestión monopolístico”, donde se impide la “facultad de organización” de las empresas estibadoras y donde, además, se considera nula la obligatoriedad de la subrogación.2.- MITMA.El pasado mes de marzo, y de la mano del portavoz del PSOE en la Comisión de Transportes del Congreso de los Diputados, César Ramos, el Gobierno presentaba una Proposición no de Ley “sobre la necesidad de adaptar el régimen jurídico de los centros portuarios de empleo establecidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para la mejora de la seguridad jurídica de la actividad de manipulación de mercancías en el ámbito portuario”. La intención del ejecutivo era clara: desbloquear la situación en torno a la negociación del V Acuerdo Marco, apostando por tramitar una nueva reforma legislativa que “adapte el régimen jurídico de los centros portuarios de empleo” para de esta forma “mejorar la seguridad jurídica”. En definitiva, ante los obstáculos que plantea la actual legislación para aprobar el V Acuerdo Marco tal y como lo redactaron patronal y sindicatos, el Gobierno, en vez de seguir buscando una redacción acorde a la normativa, apuesta por clarificar la normativa para eliminar las incertidumbres y dar seguridad al convenio sectorial, poniendo en el eje los CPE. Lo que se esboza en la intención del Gobierno es que “contar con una completa regulación de las obligaciones de los socios del CPE respecto del mismo es imprescindible para la seguridad jurídica en el funcionamiento del CPE y para garantía de los derechos laborales, de tal forma que las eventuales restricciones que puedan derivarse tanto de la regulación como de su actividad cumplan con los criterios o principios de buena regulación, de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción”.Dos aspectos esenciales del borrador son la consideración de los CPE como entidades de carácter mutual y la obligación para todos los miembros del CPE de firmar un acuerdo individual con el mismo donde pactar sus relaciones laborales.
Siete años han pasado de la sentencia del TJUE y cuatro desde el primer real decreto
3.- COMISIÓN EUROPEALa Comisión Europea se mantiene a la expectativa de cómo se desarrolla la redacción del nuevo real decreto del Gobierno por cuanto pudiera contravenir la actual normativa europea. Desde el Ministerio de Transportes se llegó en febrero a plantear la intención de elevar a Bruselas el estado de la negociación del V Acuerdo Marco por si su contenido pudiera contar con el aval de la Comisión tras el rechazo de la CNMC y la situación de bloqueo a la que llegaron las partes.Finalmente el Gobierno optó por la solución de un nuevo borrador de real decreto ley, cuyos pormenores se adelantó a denunciar la patronal Asoport ante la Comisión, que según fuentes consultadas por este Diario ya habría trasladado al Ministerio de Transportes sus consideraciones de rechazo al texto al no responder al espíritu de la liberalización.4.- CNMCLa Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) viene interviniendo de forma decisiva en el ámbito laboral de la estiba.Su posicionamiento más reciente tuvo lugar en septiembre del año pasado, cuando concluyó el expediente sancionador contra la regulación de la subrogación en el IV Marco, pronunciándose en contra de dicha subrogación y fijando multas simbólicas dado que el V Acuerdo estaba siendo sometido a consultas periódicas de la CNMC para tener en cuenta sus principios.Ahora bien, tres borradores del V Acuerdo fueron remitidos a la CNMC y los tres borradores fueron rechazados con diversas recomendaciones, con la subrogación como eje común en los tres pronunciamientos, hasta el punto de que las partes dieron por agotada esta vía para lograr un texto consensuado con seguridad jurídica.Ahora mismo, la CNMC ya tiene sobre la mesa el borrador de real decreto del Gobierno, denunciado directamente por Asoport, por lo que se abre un nuevo foco de inseguridad jurídica si el Ministerio decide seguir adelante.
Recurrir o no recurrir: "that is the question"Contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional cabe recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, para lo cual las partes tienen de plazo cinco días hábiles desde su notificación el martes.Deben decidir por tanto los sindicatos y la patronal ANESCO si recurren o no la sentencia, algo que va mucho más allá de pretender o no tener razón, pues el recurso no puede sino ser interpretado en clave sectorial y como un movimiento de ficha más dentro de esta inacabable partida de ajedrez que sigue siendo el marco laboral de la estiba.Los primeros en anunciar su intención de recurrir han sido los integrantes del sindicato mayoritario Coordinadora, por cuanto si bien la sentencia es contraria a la subrogación del IV Acuerdo Marco, en la negociación del V Acuerdo la subrogación es un pilar sindical esencial, por lo que su cuestionamiento hace tambalearse gran parte de sus intereses.Por lo que respecta a la patronal ANESCO, ayer se estaba a la espera de que se pudieran reunir los pertinentes órganos internos para analizar la sentencia y si procede recurrirla. Empujada por el Gobierno y los sindicatos en 2017 a pactar la subrogación en el IV Acuerdo, ANESCO sabe que presentar o no el recurso supone lanzar muy diversos mensajes y no siempre unívocos. No recurrir puede interpretarse como un rechazo a la subrogación, pero también como una manera de cerrar derivaciones judiciales y seguir generando un suelo jurídico firme que permita poner fin al conflicto.De igual forma, recurrir la sentencia de la Audiencia Nacional no quiere significar precisamente que ANESCO quiera preservar la subrogación, sino que también pesaría en esta decisión el no contrariar a la parte sindical y el mantener ante la opinión pública una imagen de unidad, evitando abrir un nuevo frente de disensión con los sindicatos, que podrían acusar a ANESCO de traicionar los pactos.
Recurrir puede tener múltiples intenciones y diversas interpretaciones